Gründungsphasen der GmbH

Die GmbH als solche entsteht gem. § 11 Abs. 1 GmbHG erst mit der Eintragung ins Handelsregister. Bis zur Eintragung der GmbH ins Handelsregister durchlaufen die Gesellschafter der GmbH zwei rechtlich zu unterscheidende Phasen:

1. Vorgründungsgesellschaft
2. Vorgesellschaft (Vor-GmbH)

1. Vorgründungsgesellschaft

Zwischen der formlosen Vereinbarung der zukünftigen Gesellschafter zur Gründung einer GmbH und bis zum Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags liegt eine sog. Vorgründungsgesellschaft vor. Bei der Vorgründungsgesellschaft handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bzw. um eine OHG, wenn der Geschäftsbetrieb zumindest schon mit Vorbereitungshandlungen begonnen hat, der Geschäftszweck sich auf den Betrieb eines Handelsgewerbe richtet und ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Unternehmen entsprechend ausgestaltet und eingerichtet wird. Während dieser Phase haftet immer nur der tatsächliche Inhaber des Unternehmens. Eine Haftungsbefreiung tritt nicht schon deshalb ein, weil später die GmbH eingetragen wird.

Achtung: Einzahlungen auf ein Konto der Vorgründungsgesellschaft gelten nicht als Kapitaleinzahlung für die spätere GmbH, erst recht nicht, wenn das Kapital zum Zeitpunkt des Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages nicht mehr vollständig vorhanden ist. 

2. Vorgesellschaft (Vor-GmbH)

Die Vorgesellschaft entsteht mit Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags und endet mit Eintragung der GmbH ins Handelsregister. Die Vor-GmbH geht rechtlich in der späteren GmbH auf, d.h. die Vorgesellschaft wandelt sich mit Eintragung ins Handelsregister mit allen Aktiva und Passiva in eine GmbH um. Die Vorgesellschaft ist schon unbeschränkt handlungsfähig und kann auch Träger von Rechten und Pflichten werden. Das ist wichtig, weil in der Regel schon auf die Vorgesellschaft ein Bankkonto errichtet wird. Auch Grundstücke können schön auf die Vorgesellschaft übertragen werden. Es ist jedoch nicht empfehlenswert, in diesem Stadium schon die operative Geschäftstätigkeit der GmbH zu beginnen.

Die Vorgesellschaft ist namens- und firmenrechtsfähig. Im Firmennamen muss jedoch zum Schutz des Rechtsverkehr ein Zusatz "in Gündung" oder "i.Gr." aufgenommen werden. Für die Vorgesellschaft gelten bereits die Regeln des HGB über Buchführungspflicht, Prokura, Handlungsvollmacht und Handelsgeschäfte. In einem Prozess ist die Vorgesellschaft aktiv und passiv parteifähig. 

Bis zur Eintragung der GmbH ins Handelsregister haften die Handelnden etwaigen Gläubigern persönlich und solidarisch gem. § 11 Abs. 2 GmbHG. Als Handelnde kommen nur Geschäftsführer in Betracht bzw. solche Personen, die wie Geschäftsführer im Rechtsverkehr auftreten. Die Handelndenhaftung erlischt mit Eintragung der GmbH ins Handelsregister. Wird ein Handelnder anlässlich eines Geschäfts für die Vorgesellschaft von Gläubigern in Anspruch genommen, hat er gegen die später eingetragene GmbH ein Erstattungsanspruch gem. §§ 611, 675, 670 BGB.

Für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft haften die Gründungsgesellschafter dieser gegenüber unbeschränkt und entsprechend ihrem Anteil am Stammkapital (= Verlustdeckungshaftung).  Es handelt sich hier um eine Haftung der Gründungsgesellschafter gegenüber der Vorgesellschaft, nicht gegenüber etwaigen Gläubigern der Vorgesellschaft.  

Sofern die Gesellschafter von Anfang an keine Absicht zur Eintragung der GmbH ins Handelsregister hatten oder die beabsichtigte Gründung der GmbH aus anderen Gründen später wegfällt, liegt eine unechte Vorgesellschaft vor.  In diesem Fall haften die Gesellschafter wie bei einer Personengesellschaft für Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und gesamtschuldnerisch. 

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